Sul
tema della mediazione obbligatoria
si sta discutendo molto in questi giorni.
Allora, mi sembra opportuno riportare
nel mio blog questo splendido articolo dell’amico Carlo Alberto Calcagno sulla obbligatorietà della mediazione nel
mondo.
Da leggere… e rileggere…
___________________________
Mediazione obbligatoria?
Di Carlo Alberto Calcagno
(link)
In
Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su
24 perché la salute è considerato un bene primario.
Anche
in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le
dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la
comodità di coloro che mediano[1]. In
Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1)
quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita
solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono
norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono
settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e
specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.
Siamo
abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della
condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche
probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il
valore della relazione tra gli uomini.
Forse
non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista
in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi
perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.
La
mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento
alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione
dei coniugi[4] e quando lo
richiede il giudice commerciale[5]. La
disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce
mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi
sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione,
od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale
arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di
nominare un terzo[7]. Può
essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale
al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella
del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e
quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].
E
dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse
popolazioni sullo stesso territorio.
Non
è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia
raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].
Da
buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non
condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.
I
Portoghesi[10] affermano che tre
stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia,
Germania[11] e Stati
Uniti[12].
A
questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:
La
Costituzione delle Cina[37]prevede che venga creato obbligatoriamente
un sistema di mediazione[38]; e la mediazione obbligatoria in tema di
divorzio[39]e di lavoro[40]; si sta peraltro lavorando
all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione
obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è
prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino
a 3000 $.[42]
Hanno
poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione,
mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):
Si
può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del
consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman, si
va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti
forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere
dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di
reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero
dell’Economia[55].
Né
possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti
ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la
conciliazione è sempre stata obbligatoria.
In
Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà
della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è
partito un processo di costituzionalizzazione[57].
La
mediazione obbligatoria è dunque anche un parto della democrazia
moderna.
Gli
stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del
secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in
materia mercantile. Un’altra
cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile
dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione
dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il
loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al
nostro articolo 24 - la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].
La
contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una
pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha
sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad
esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che
questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire
che il soggetto non sia soggetto a vincoli.
A
ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno
distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere
volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una
mediazione, ma soltanto incoraggiarla.
Vi
è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che
ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla
Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.
Molta
acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni
delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie;
e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di
procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.
Vi
è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di
mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è
pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione
spagnola[64].
Aggiungerei
che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell'accertare la violazione
il giudice valuta la complessità del caso, l'oggetto del procedimento, il
comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello
di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua
definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si
considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo
non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in
secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità… Si
considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene
definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni”[66].
E
dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine
ragionevole - perdonate il bisticcio di parole - possano causare i quattro
mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando
non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).
Mi
pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo
si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e
dell’altro.
Ma
i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art.
6 della Convenzione, tra i quali la mediazione obbligatoria ristretta ad
alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la
soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Se
ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione
obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro:
al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appunto nel
2004.
In
Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la
mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali
stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno
strumento molto utile[69].
La
sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una
mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto
dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento
alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono
per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto
citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario
proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte
austriaca.
Resta
la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature
Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda:
”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante
vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR?
“[74]. Con
questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione
obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella
della mediazione raccomandata dalle Corti.
Il
Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria
risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura
Civile assai perentoria. Art. 447.º - D (Costi delle parti) “È stabilito che
i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare
ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di
non farlo”[75].
E
dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono
sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio e da ultimo,
per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di
mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].
Di
diverso avviso è la Corte inglese[77]. Il Giudice inglese in primo luogo assume
che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare
ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte
per la mediazione. Su
questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society's civil
litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a
tutti gli avvocati di Inghilterra.
Sarebbe
auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione
nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o
meno la mediazione come condizione di procedibilità.
Aggiunge
però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese
seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una
eccezione[79] alla regola che
non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il
vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.
Il
fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia
“blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una
giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che
una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una
sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.
La
parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole
se sussiste un motivo inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:
•
La natura della disputa, dal momento che
non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere
stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
•
Il merito della causa, dal momento che
una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può
rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo
punto di vista non può essere giustificato;
•
La misura di tutte le alternative al
processo che si sono già tentate[80];
•
I costi dell’ADR. In molti casi i costi
sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i
casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere
della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
•
L’effetto dannoso
che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la
data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial
dura però una giornata.
•
Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di
successo.
•
Se, e quanto robustamente, il
procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].
Un
ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel
2008 ha dichiarato quanto segue: " Un ordine della Corte a mediare si
limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non
priva una parte di qualsiasi diritto a un processo" ... "La
mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto
ripercussioni significative sulle prospettive di successo ". Philips
ha descritto inoltre come "follia" sostenere "la spesa
considerevole del contenzioso .... senza fare un deciso tentativo di
raggiungere una composizione amichevole"[82].
Prima
di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in
una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai
veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono
litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici
conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle
parti:<> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi
contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della
loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza
volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome
si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la
giustizia prende il suo impero ”[83].
Il
Ministro inglese della Giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra
condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di
inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small
claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].
Intanto
il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di
mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga
eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali
sotto le 100.000 sterline[85].
E
il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi
che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in
mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track
(>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario
di allocazione[88] alla Corte di
essere disponibili a mediare. Le
cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.
Ciò
che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per
così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo
tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono
nascere grandi opportunità.
La
critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro
paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo
costruttivo. L’esempio
più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in
questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i
mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione
obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il
prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi
non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i
rapporti commerciali[89]; obiezioni
analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono
state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.
Si
tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su
petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione
facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si
comprende perché cambiare un modello collaudato.
Ma
da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.
Restano
comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono
indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che
consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli
negoziali.
[1] HUANG
Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian
Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711
[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8
juin 1966 portant code de procédure civile.
[3] Labour Court of the Democratic Republic
of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour
Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo
consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di
esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.
[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan
(Civil Code) - Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.)
Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo
completamente integro.
Article 186: (1) Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other
from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the
two sides, the mediators shall be appointed from those who would have
sufficient information about the conducts of the couple and would be able to
get the difference of the spouses resolved. (2) The
mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and
honestly.
Article 187: Persons appointed as mediator shall find out the causes of
differences between the spouses and then try to iron them out.
Article 188: (1) Where
the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the
source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know,
the court shall decide on separation between them. (2) If the
wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation
against the payment of all or part of marriage-portion.
Article 189: (1) If
there appears difference of opinion between the persons acting as mediators,
they shall be ordered by the court to review the case. (2) In
case the difference continues, the court shall appoint other persons as
mediators in accordance XXXX article (186) of this law.
Article 190: The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX
court shall issue its verdict accordingly.
[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in
Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273
[6] In the Name of Almighty Allah, the
Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL
PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.
[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.
[8] Purtroppo non è dato allo stato di
conoscerne con precisione la datazione.
[9] Resolution adopted by the General Assembly
65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful
settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22
giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&docid=4e71a20f2&skip=0&query=mediation
[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory
mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt
[11] Section 15a of the Introductory Act to
the Code of Civil Procedure (EGZPO)
A state (Land) law can determine that the
filing of the action in minor cases is not permissible
before an attempt has been made by a conciliator set up or
recognized by the Land administration of justice, to resolve the
dispute by mutual agreement.
Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della
famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione
informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.
Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione
professionale e di diritto finanziario.
Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore
c’è un arbitrato obbligatorio.
[12] Qui a seconda delle Corti può essere
facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California,
Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of
the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide
for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf
[13] Conciliere directa.
[14] Mediazione preventiva
[15] Con riferimento alla materia dei danni
alla persona.
[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il
3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 -
Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento
attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce
l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo per
tutte le materie e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.
[17] La conciliazione preventiva è
obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il
conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR
che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e
formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere
gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank
Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide, op. cit.
E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria
sarebbero per i Colombiani prive di significato.
[18] Su ordine del giudice. Sulla
costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro
pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.
Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo
abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili
a mediazione contemporanea. Cfr. P. McCLEAN, Some benefits of
mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf
[19] Per la mediazione familiare e la
mediazione civile preventiva.
[20] Mediazione preventiva obbligatoria in
tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article
403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the
court, there are several items required to "compulsory
mediation"(Mediation First System) by the court. This is in-court
mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and
superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate
owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for
rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among
spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of
NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure,
a party to an action not coming within the meaning of provisions of the
proceeding article may also apply for mediation before instituting legal
proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf
[21] In materia di lavoro dal 24 ottobre 2010.
V. http://nlrc.dole.gov.ph/?q=node/17;
http://www.legal500.com/c/philippines/developments/12384
[22] The High Court in Auckland, New Zealand
is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered
mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all
mediations or settlement conferences, which were successful but took a great
deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to
15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000
for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in
June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private
Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.
[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990,
REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE
Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency
date.
RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE
24.1.01 This Rule provides for mandatory mediation in
specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and
facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O.
Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.
Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce
eccezione al principio generale.
EXEMPTION FROM MEDIATION
24.1.05 The court may make an order on a party’s motion
exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.
In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione
informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/
[24] La mediazione preventiva obbligatoria
è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/
[25] Il 12 settembre 2012 sono state
presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che
prevedono una mediazione preventiva obbligatoria. http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/
[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in
materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.
[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su
ordine del giudice.
[28] La mediazione può essere obbligatoria con
la predisposizione di clausola contrattuale.
[29] È disposta dal Presidente della Corte nel
caso lo ritenga opportuno.
[30] Mediazione preventiva obbligatoria.
[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di
conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.
[32] Mediazione obbligatoria in materia di
lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.
[33] Vi è una fase di pre-trial in materia
commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.
[34] La mediazione è obbligatoria in materia
civile e commerciale
[35] Davanti alla Corte commerciale è
obbligatoria la court-annexed mediation.
[36] Vi è una pre-trial conference
obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches
to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/
[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un
istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce
l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso;
si tratta di un unico procedimento anche in termine di costi e non di due
fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso
esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso
esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China
Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf
[38] “Mediation has a long history in China,
and the constitution of the People's Republic of China even mandates a
mediation system: "residents' and village committees shall establish
sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage
public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help
maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to
the people's government along with suggestions for improvement." Until
recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation
system, only administrative rules, such as the Rules on People's Mediation
issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the
Standing Committee of the National People's Congress has enacted the People's
Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B.
DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People's Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4
[39] C. R. CHYI, Lessons from China?:
Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus.
& Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio
se le parti non sono andate dal mediatore.
[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html
[41] L’università Cinese sta spingendo per la
mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory
Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From
the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm
Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di
procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le
dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli
studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica
perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial
Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm
[42] Presente anche in Taiwan sotto ai
NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative
Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.
[43] Conciliazione preventiva, conciliazione
delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione,
vendita diretta e pubblicità.
[44] Con riferimento alla mediazione in
riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di
divorzio.
[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie
in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti
dell'infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell'Unione
Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.
[46] La conciliazione è obbligatoria per le
imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e
nel settore dei mutui ipotecari .
[47] La conciliazione è obbligatoria per la
locazione commerciale.
[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è
obbligatorio per le imprese.
[49] Tentativo preventivo di conciliazione.
[50] Tentativo preventivo di conciliazione.
[51] Partecipazione obbligatoria a sessione
informativa su richiesta del giudice
[52] Sessione informativa in materia di
affidamento dei figli minori.
[53] Tentativo di conciliazione in materia di
consumo.
[54] Per le controversie di lavoro.
[55] V. ad esempio il caso della
Danimarca.
[56] 1791,1793, 1795.
[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti
il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati:
New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH
- J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United
States: a study of our administration of justice primarily as it affects the
wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law,
Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.
[58] Due provvedimenti in itinere in Europa,
prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08
[59] ARTICOLO 6
Diritto a un equo processo
1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale
indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a
pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o
sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La
sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere
vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo
nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale
in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la
protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata
strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la
pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.
[60] “Article 20
(Access to law and effective judicial protection)
1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts
in order to defend those of his rights and interests that are protected by law,
and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means.
2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the
right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied
by a lawyer before any authority.
3. The law shall define and ensure adequate protection of the
secrecy of legal proceedings.
4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any
suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of
fair process.
5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and
guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial
protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure
citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by
the attachment of priority to them”.
[61] Deweer contro Belgio (1980) 2
439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html
[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell
(2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure
Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.
[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v
Joy and Halliday (May 2004).
[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles.
« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el
compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan
surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de
acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula
surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o
existencia del contrato en el que conste.”
[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.
[66] Art. 2 ter Legge - 24/03/2001
, n. 89 e successive modificazioni.
[67] A mediation “try-out” as a necessary step
before resorting to the justice legal system
Mandatory session of information on mediation before being able
to resort to the justice legal system (Ursula Caser)
[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.
[69] Ruling on mandatory mediation AIM
The Constitutional Council recently concluded that a provision
of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to
labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the
council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute
Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this
matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both
arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630
[70] La vicenda riguardava due genitori che si
disputavano il figlio.
[71] Per le controversie in tema di locazione
ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.
[72] Per le liti di vicinato.
[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel
v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte
Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità
medica e sinistro stradale.
Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un
tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso.
L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.
Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea
rifiutato un’offerta di mediazione.
[74] “when should the court impose a costs
sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to
take part in an alternative dispute resolution ("ADR")?”
Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di
senso contrario:
McMillan Williams v Range 2004
con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano
rifiutati di mediare.
Dunnett v Railtrack 2002 con
cui è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva
rifiutato categoricamente di mediare.
Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come
vincolante.
In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v
Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova
è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico
del chiamante in mediazione.
[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è
in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente
applicabile.
[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which
went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle
disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of
First Instance and the District Court that have been commenced by writ.
According to the CJR, parties are required to complete a timetable
questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to
settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any
party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial
censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that
has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R.
COWLEY e N. CATON, Hong Kong's civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8
[77] This decision establishes three new
principles which lawyers should note:
1. "The value and importance of ADR have been
established within a remarkably short time. All members of the legal profession
who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether
their disputes are suitable for ADR."
2. "The fundamental principle is that [a] departure
[from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it
is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party
acted unreasonably in refusing to agree to ADR."
3. "The fact that a party unreasonably believes that his
case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact
that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a
sufficient justification for a refusal to mediate." http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html
[78] “The general rule is that the
unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR
44.3(2)(a))”
[79] “…but (b) the court may make a
different order". CPR 44.3(4) provides that "in deciding what order
(if any) to make about costs, the court must have regard to all the
circumstances, including-(a) the conduct of the parties". Rule 44.3(5)
provides that the conduct of the parties includes "(a) conduct before, as
well as during, the proceedings and in particular the extent to which the
parties followed any relevant pre-action protocol”.
[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha
osservato che spesso la mediazione ha successo laddove altri metodi
falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds
where previous attempts to settle have failed”).
[81] Questi sono fattori importanti da
considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore
rischia seriamente di dover affrontare dei costi.
[82] “Lord Phillips, the former lord chief
justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating
“court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does
not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many
jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He
described it as “madness” to incur “the considerable expense of
litigation….without making a determined attempt to reach an amicable
settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation
[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre
sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes
de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et
littéraires ...: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris,
1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice
di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura
davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino,
1857, p. 110.
[84] Non la pensava così per la verità
nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the
position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001,
the Lord Chancellor announced an "ADR Pledge" by which all Government
departments and Agencies made a number of commitments including that:
"Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all
suitable cases wherever the other party accepts it" . Halsey v Milton
Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).
[85] 125.000 circa. Cfr. http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=dc83c0c5-d59b-4fe0-8606-2
[86] Il cinquantanovesimo (Amendments to PD51H
(The Mediation Service Pilot Scheme). http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/practice-direction-51h-the-mediation-service-pilot-scheme&usg=ALkJrhhZt4EZuyQ7kqj7cwwI7QT0ZiPA3w
[87] Non se riguardano però lesioni personali
e sinistri stradali (rule 1.4).
[88] V. il precedente contributo in questo
sito sulla mediazione nel Regno Unito.
[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory
mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece
Carlo Alberto, sei sempre un grande!
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