Tratto da adrplus.info
L’entrata
in vigore della normativa che disciplina la materia della mediazione civile, le
cui fonti sono il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che ha dato attuazione
all’articolo 60 della legge 19 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo in
materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e
commerciali; e il d.m. 180/2010, che ha quindi completato la
regolamentazione della materia, offrono una nuova prospettiva alle controversie
per le quali è già attuale la condizione di procedibilità relativa al giudizio
civile. Infatti il d.lgs. 28/2010 prevede all’ art. 5, rubricato
“Condizione di procedibilità e rapporti con il processo”, al comma 1:
“Chi
intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto
di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione
con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti
assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a
esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il
procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007,
n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis
del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le
materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione
di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice,
non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già
iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza
del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la
mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine
di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il
presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e
140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005,
n. 206, e successive modificazioni “.
Il
decreto c.d. Milleproroghe 2011, nel rinviare l’entrata in vigore della
condizione di procedibilità, limitatamente alle materie condominio e risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, a far data dal
20 marzo 2012, ha confermato l’operatività della c.d. mediazione civile
obbligatoria dal 20 marzo 2011 per importanti altre materie, tra le quali
spicca la responsabilità medica. Tutta la materia della responsabilità civile
professionale è considerata dai cultori particolarmente articolata e complessa.
In tale ambito la responsabilità medica si iscrive come argomento altamente
specialistico per una serie di motivi. La componente tecnica nelle controversie
di Medical Malpractice è sicuramente un elemento da tener in estrema
considerazione, soprattutto se si valutano i continui progressi che la scienza
medica quotidianamente registra. Va poi valutata la grande ricchezza della
elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia di responsabilità
medica, con orientamenti anch’essi in continua evoluzione e nella direzione di
una tutela sempre più effettiva del paziente. D’altra parte il fenomeno della
malasanità, sempre più di attualità per numero di eventi, moltiplica anche il
numero delle controversie, per le quali gli strumenti assistenza legale sono
sempre più alla portata di tutti.
In
tale contesto la mediazione civile obbligatoria per materia (doppiamente
obbligatoria, si potrebbe dire, in considerazione delle coperture assicurative
che normalmente sono stipulate dalle strutture sanitarie piuttosto che dai
singoli professionisti per far fronte alle richieste di risarcimento danni da
responsabilità medica) può diventare uno strumento utile ai soggetti che
entrano in gioco nel rapporto di cura sanitaria: medici, strutture sanitarie,
pazienti (e loro eredi) e imprese di assicurazioni.
L’utilità del nuovo
istituto volto alla conciliazione è certamente notevole, sia in considerazione
del sopra citato numero considerevole delle controversie in materia di Medical
Malpractice, sia anche relativamente alla lunghissima durata dei relativi
procedimenti giudiziari. Va inoltre considerato che la sede conciliativa sembra
astrattamente la più idonea a trovare un equilibrio tra interessi di più
soggetti: il medico, la struttura sanitaria, l’eventuale Compagnia di
assicurazioni, i danneggiati ed i loro familiari. Va infine tenuto conto del
forte interesse pubblico alla pronta ed effettiva tutela delle parti deboli tra
questi soggetti, vale a dire i pazienti, che finora non hanno trovato
soddisfazione a queste istanze nello strumento del processo civile, i cui costi
e tempi sono stati al contrario un freno alla richiesta di legittimi
risarcimenti per i danni subiti.
Le opportunità offerte dalla mediazione civile
alla soluzione di controversie inerenti alla responsabilità medica sono in tal
senso svariate ed importanti. La tempistica per addivenire ad una soluzione
della controversia (120 giorni) rappresenta un termine sufficientemente breve
sia in caso di esito positivo che negativo, ai fini, in quest’ultimo caso, del
successivo percorso giudiziale della controversia stessa; e sufficientemente
lungo per la predisposizione della documentazione minima da presentare al
mediatore e per l’eventuale espletamento delle consulenze tecniche. Il più
agevole coinvolgimento (rispetto ad un giudizio) di tutti i soggetti
interessati, ed in particolare di medici e strutture sanitarie, anche ai fini
di una ripartizione delle responsabilità e di un più accettabile risarcimento
dei danni, la rende infatti sede ideale di una proposta transattiva.
D’altra
parte anche le Compagnie di assicurazioni, in particolare quelle specializzate
nell’assicurazione della Medical Malpractice, hanno interesse a deflazionare il
carico delle controversie relative a richieste di risarcimenti danni da colpa
medica, ottenendo due vantaggi: la diminuzione delle spese legali per la
gestione giudiziale di tali controversie, normalmente lunghe e complesse;
l’aumento della c.d. velocità di liquidazione di questa tipologia di danni.
Con un ulteriore conseguente vantaggio: gli uffici Sinistri delle imprese
di assicurazioni possono concentrare le loro energie su quelle controversie che
per dimensioni e complessità tecnica troveranno la oro sede naturale nel processo
ordinario di cognizione.
In sostanza la mediazione civile di controversie di
Medical Malpractice costituisce l’opportunità di far confluire interessi
convergenti verso una pronta soluzione, di mettere intorno ad un tavolo
conciliativo strutture complesse (quali quelle sanitarie e quelle
assicurative), fornendo lo strumento per razionalizzare ed organizzare la
gestione di tali controversie, quasi per costringere questi enti ad un’attività
effettivamente più strutturata e quindi più efficace.
Specificità
delle soluzioni conciliative per controversie di Medical Malpractice
Le
parti della mediazione civile
E’
opportuno che alle sedute presso gli organismi di mediazione civile
partecipino, in rappresentanza delle parti, soggetti qualificati e con i più
ampi poteri decisionali ai fini dell’auspicata sottoscrizione del verbale di
conciliazione. E’ inoltre necessario che, all’istanza di mediazione civile, che
nella stragrande maggioranza dei casi sarà presentata dal danneggiato o dai
suoi aventi causa, segua la partecipazione del medico e dell’eventuale
struttura sanitaria nella quale egli ha operato, nonché, qualora siano presenti
coperture assicurative, dei rappresentanti delle imprese di assicurazioni che
le hanno emesse. In quest’ultimo caso la presenza delle imprese di
assicurazioni potrà anche essere sufficiente, fatti salvi i casi in cui vi
siano interessi diversi per parte o per tutto l’esito della controversia.
Un
esempio di questo genere è reperibile nelle situazioni in cui vi sia una
copertura assicurativa, a tutela della responsabilità civile dell’ente
sanitario (ad esempio un ospedale pubblico) e dei singoli medici che operano
all’interno della struttura, la quale copertura assicurativa preveda una
franchigia c.d. frontale per sinistro, con gestione a carico dell’ente
sanitario; piuttosto che sia prevista una franchigia c.d. aggregata (relativa
cioè ai sinistri che complessivamente raggiungano un certo importo), anche
questa con gestione a cura dell’ente sanitario assicurato. Tali casi
configurano situazioni in cui gli interessi di enti sanitari ed imprese di
assicurazioni non solo non coincidono, ma sono addirittura antitetici.
Gli
elementi di fatto: il consenso al trattamento sanitario
Come
è noto, il consenso al trattamento sanitario manifestato dal paziente, in
qualunque modo lo si voglia configurare (come elemento costituente la
fattispecie del contratto di prestazione d’opera professionale, piuttosto che
adempimento previsto nell’ambito della deontologia professionale o addirittura
obbligo di informazione in fase precontrattuale) costituisce un elemento
cardine, unitamente al c.d. nesso causale (oggi interpretato sulla base del
principio res ipsa loquitir, a forte tutela del paziente), al fine della
configurazione delle responsabilità medica.
Una volta posta la questione
dell’an relativamente all’informazione ed al conseguente consenso, va
affrontata il tema del quantum, vale a dire del grado di approfondimento sullo
stato di salute, sui rischi del trattamento sanitario, sulle probabilità di
successo e sulle condizioni prevedibili in caso di guarigione.
L’approfondimento del consenso da parte del paziente al trattamento sanitario
diventa pertanto elemento fondamentale per la verifica della responsabilità
medica, in riferimento agli artt. 1218 c.c., in ordine alla esattezza della
prestazione del medico, 1227 c.c., per far valere l’inadempimento da parte del
paziente. Secondo l’art. 31 cod. deont. che, oltre all’elemento della
“personalità” del consenso informato (per cui l’intervento de congiunti è
limitato a pochi eccezionali casi), prevede che la forma scritta, pur
necessaria ai fini della successiva documentazione, non esclude una verifica
sull’adeguatezza delle informazioni fornite al paziente alla luce
dell’intervento da effettuare. Essendo la consapevolezza del trattamento medico
requisito di validità del consenso, è di tutta evidenza la marginalità di
eventuali presunzioni di volontà da parte del paziente stesso. La
qualificazione dell’obbligo di informazione dipenderà dalla singola
fattispecie, potendo, a seconda dei casi, essere autonomo rispetto all’obbligo
di prestazione, avere ad oggetto il trasferimento di informazione, apparire
funzionalmente collegato all’adempimento della prestazione principale
(rilevando in questo caso come obbligo integrativo strumentale, piuttosto che
collocarsi in una dimensione pre-contrattuale).
Tutto ciò vale come premessa
alla fondamentale esigenza che il consenso informato, opportunamente
documentato, sia acquisito tra la documentazione da produrre, ad uso del
mediatore civile, all’interno del relativo procedimento
La
cartella clinica e gli strumenti della mediazione civile
Un
elemento documentale di fondamentale importanza ai fini di un esito positivo
del procedimento di mediazione civile di una controversia derivante da
responsabilità medica è costituito dalla cartella clinica (o da altra
documentazione similare) relativa al caso in controversia. Una delle cause che
hanno comportato il mancato accordo, in sede di mediazione civile,
relativamente alle prime istanze riguardanti controversie derivanti da
lamentata colpa medica è stata relativa all’assenza di documentazione
sanitaria. Arrivare alla seduta di mediazione con la sola istanza della parte
danneggiata non consente al mediatore di farsi un’idea della situazione e soprattutto
alla parte tenuta al risarcimento del danno (struttura sanitaria ed eventuale
compagnia di assicurazioni) di quantificare la propria esposizione, allo scopo
di valutare la convenienza di una conciliazione. Diverso e più semplice il caso
del singolo professionista sanitario che in un confronto con il suo paziente,
in una situazione elementare, ben potrebbe valutare la fondatezza della
richiesta e la congruità dell’importo richiesto.
La cartella clinica (o la
documentazione equivalente in caso di prestazione sanitaria semplificata) deve
costituire un documento da allegare obbligatoriamente al questionario
dell’organismo di mediazione civile che riceve un’istanza di mediazione
relativa ad un caso di Medical Malpractice.
Altre accortezze, finalizzate alla
corretta impostazione di tali mediazioni, riguardano i casi in cui sia presente
una copertura assicurativa e sono analoghe agli accorgimenti generali da
attuare per controversie relative a contratti di assicurazioni.
Per informare
correttamente i propri assicurati le imprese di assicurazioni dovranno così
inserire all’interno dei propri contratti apposite clausole di mediazione
civile, approntare modulistica adeguata da utilizzare in caso di denuncia del
danno (i cc.dd. moduli di denuncia del sinistro) in cui si informa sul nuovo
strumento e si indicano eventualmente alcuni organismi di mediazione, nonché
predisporre i moduli informativi sul sinistro (schede sinistri) da mettere a
disposizione dei mediatori civili ai fini di una valutazione sintetica della
situazione.
I
mediatori ausiliari e i consulenti tecnici
Al
di là dei casi di più semplice soluzione, gli organismi di mediazione civile
dovranno considerare come un momento di fondamentale importanza, all’interno
del procedimento di mediazione relativo ad una controversia derivante da
Medical Malpractice, e come una tappa necessaria per la corretta impostazione
del procedimento, quella relativa all’intervento di mediatori ausiliari
(specializzati nella materia in questione) piuttosto che alla predisposizione
di una consulenza tecnica a cura dello stesso organismo.
Infatti l’art. 8
d.lgs.28/2010 prevede al comma 1 che “ All’atto della presentazione della
domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e
fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito
della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate
all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura
della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze
tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari.
Oltre a ciò
l’art. 8 d.lgs.28/2010 riporta al comma 4 “Quando non può procedere ai sensi
del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli
albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura
dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei
compensi spettanti agli esperti”.
Il meccanismo sopra esposto, che prevede
l’intervento di specialisti per materia in caso di necessità, ben si attaglia
alle controversie derivanti da responsabilità medica, il cui accertamento
presuppone certamente approfondimenti tecnici, graduati sulla base della
complessità del caso: dall’intervento del mediatore ausiliario esperto in
materia per i casi meno complessi, al medico legale per quelli più articolati.
A tale riguardo sarà necessario rendere edotte le parti della mediazione sulla
necessità di tali interventi, in modo che ne possano valutare i costi ed i
benefici, in un’ottica di massima trasparenza.
Prospettive
per la mediazione civile nella Medical Malpractice
Le
Compagnie di Assicurazioni hanno quindi l’opportunità di cominciare a
sperimentare i vantaggi del nuovo procedimento, in termini di diminuzione dei
costi per spese legali, di aumento della velocità di liquidazione dei sinistri
e, perché no, anche in termini di miglioramento della propria immagine, tema
quest’ultimo di grande interesse anche per le strutture sanitarie e per tutti
gli operatori del settore. I danneggiati, d’altra parte, possono vedere
riconosciute le proprie richieste, seppure in misura concordata, in tempi
veramente brevi.
L’incertezza
fino alla fine sull’entrata in vigore del provvedimento non è stata certamente
di aiuto per le Compagnie e per gli enti sanitari, soprattutto ai fini di una
definizione di strutture, procedure operative e strumenti. Quello che va
chiarito è entro quali limiti le Società assicurative potranno governare il
processo di utilizzo, da parte di assicurati e controparti, degli organismi di
mediazione. In particolare sarà opportuno verificare entro quali limiti
potranno essere inserite, all’interno dei contratti di assicurazione, clausole
che prevedono specifici organismi in caso di mediazione civile, piuttosto che
analoga previsione nei moduli di denuncia dei sinistri.
Quello che sarà di fondamentale importanza per il successo di queste mediazioni si
incentra sull’organizzazione del procedimento, sulla presenza di una cabina di
regia, per così dire, ruolo che, in considerazione della situazione
organizzativa attuale del sistema sanitario e per la modesta preparazione sulla
questione da parte delle Compagnie, sarà giocato dagli organismi di mediazione,
dal loro grado di specializzazione sulla materia, dalla loro capacità di fornire
informazioni e consulenza alle parti, in sintesi dal loro buon assetto
organizzativo.
Nessun commento:
Posta un commento