Considero l’amico e collega Marco Marinaro uno degli autori migliori, per competenze e capacità di approfondimento, nel panorama della produzione editoriale italiana sulla mediazione.
Per questo, ne approfitto per segnalare un suo bell’articolo pubblicato oggi su costozero.it (link). Riporto di seguito un estratto dell'articolo, con le sue considerazioni sulla mediazione.
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2. Il filtro della mediazione stragiudiziale.
Con riguardo al deflazionamento in fase di accesso al sistema della giustizia ordinaria, il decreto “del fare” ripropone la mediazione finalizzata alla conciliazione delle liti civili e commerciali quale condizione di procedibilità delle azioni giudiziali.
È noto che alcuni mesi or sono - con la sentenza n. 272/2012 - la Corte costituzionale aveva decretato la illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria a causa di un eccesso di delega legislativa (era stata introdotta con un decreto legislativo privo della necessaria copertura parlamentare in quanto la legge delega non l’aveva prevista in maniera espressa), ma con una chiara raccomandazione del 29 maggio 2013 il Consiglio dell’Unione Europea aveva poi precisato che “per migliorare il contesto in cui operano le imprese occorre completare la riforma della giustizia civile dando rapidamente attuazione alla riorganizzazione dei tribunali, abbreviando la durata eccessiva dei procedimenti e riducendo il volume dell’arretrato e il livello di contenzioso. A seguito della sentenza della Corte costituzionale dell’ottobre 2012 sulla mediazione, è necessario intervenire per promuovere il ricorso a meccanismi extragiudiziali di risoluzione delle controversie”.
Per tale ragione l’Italia è chiamata a dare seguito alla raccomandazione in base alla quale siano adottati provvedimenti nel periodo 2013-2014 al fine di: “abbreviare la durata dei procedimenti civili e ridurre l’alto livello di contenzioso civile, anche promuovendo il ricorso a procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie”.
In questa direzione si muove il nuovo provvedimento normativo che ripristina la mediazione obbligatoria (escludendo dalle materia già originariamente previste soltanto le controversie relative alla responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti) e introduce una serie di correttivi e innovazioni di peculiare rilievo. Si segnalano in particolare la riduzione della durata massima del procedimento di mediazione (che da 4 mesi passa a 3 mesi) e la previsione – per i processi civili già in corso o per quelli che saranno instaurati – in capo al giudice del potere di disporre l’esperimento del tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità nel corso del processo (in precedenza il giudice poteva soltanto limitarsi ad invitare le parti a tentare la mediazione in sede stragiudiziale, ma occorreva sempre la disponibilità delle stesse per l’espletamento del procedimento).
Quasi l’unanimità dei mediatori che non sono contestualmente avvocati, grazie ad una breve indagine sul web, è del parere che anche in questo ultimo Decreto del fare siano stati inseriti, all’interno della normativa che regola l’Istituto della mediazione civile, “concetti giuridici”, come del resto in tutta la normativa che regola l’Istituto della mediazione, che non appartengono alla “DISCIPLINA DELLA MEDIAZIONE” e che impediscono, così, all’Istituto di essere realmente funzionale: primo fra tutti vi era, e vi è, il ruolo valutativo del mediatore nel formulare la proposta conciliativa che lo assimila ad un “arbitro”; forse è meglio che questa asserzione la esplicitiamo con un semplice esempio, uno sui tanti che si potrebbero esporre.
RispondiEliminaEsempio: oggi, con il c.d. Decreto del fare, al comma 1 dell’art. 8 del D. Lgs. 180/2010 si prevede “… un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione”.
Tutti noi mediatori sappiamo che la maggior parte dei conflitti nasce per la mancanza di dialogo tra le parti, e prendiamo questo come un assioma.
Sappiamo che appena generatosi il conflitto le informazioni a disposizione dei belligeranti sono estremamente scarse; al primo incontro, in sede di mediazione, lo stesso mediatore ancora non può effettuare nessuna indagine “seria” sugli interessi o sulla natura del conflitto (non c’è tempo) e, se sono presenti dei delegati, non può ancora dissipare in loro alcun dubbio relativo al conflitto o, in ogni caso, non può sviluppare il dialogo tra le parti arricchendo il procedimento di informazioni di ogni genere e, quindi, non c’è tempo a disposizione per elaborare e sviluppare soluzioni alternative, sostanzialmente, il mediatore non può verificare con le parti se è possibile un tentativo di mediazione.
In sede giudiziale al primo incontro si prende conoscenza delle “posizioni” e si verifica se è possibile “transare”, cioè si verifica se è possibile trovare un punto di equilibrio tra queste; spesso la “transazione” conduce ad un fallimento della trattativa poiché è un paradosso (dal punto di vista dei mediatori) pensare di risolvere un conflitto sulla base degli stessi elementi che lo hanno generato, ossia, sulle poche informazioni ancora a disposizione.
Pertanto, ciò premesso, riferendoci al comma citato sopra, al primo incontro sarà possibile verificare se esiste un punto di equilibrio tra le posizioni, se è possibile “transare”, MA non sarà certo possibile verificare se portare avanti un tentativo di mediazione che richiede necessariamente il ripristino del dialogo, l’arricchimento d’informazioni, che trascende le posizioni iniziali e le questioni di diritto palesate.
Anche in questo caso riteniamo che siano state inserite metodologie giuridiche nell’Istituto, quelle che applica il G. di P. alla prima udienza per intenderci, probabilmente confondendo la “transazione” con la “mediazione”, appunto, quando si richiede di “verificare con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione” al primo incontro MA così facendo si rende completamente inefficace il procedimento.
Ebbene: il parere pressoché unanime di quei mediatori, che non sono contestualmente avvocati, è sostanzialmente che con questo decreto abbiamo cancellato la “mediazione” sostituendola con l’Istituto della negoziazione assistita e ridotto il procedimento di mediazione ad una mera udienza preliminare a quella di causa. A questo punto ci si domanda: cosa di tutto ciò ha a che fare con il ripristino del dialogo, con l’acquisizione d’informazioni, con l’indagine sugli interessi, cosa rimane di quello che era un sistema ALTERNATIVO alla Giustizia? La risposta di costoro è: ASSOLUTAMENTE NULLA!