Dall'amico e collega Marco Marinaro un altro ottimo articolo su Il Sole 24 ore. Presenta una sintesi della situazione, a pochi giorni dalla "ripartenza" della mediazione obbligatoria.
Come andrà questa volta?
Ecco l'articolo...
La nuova mediazione riparte, dopo un profondo maquillage, dal 21 settembre prossimo, proprio dal punto nel quale era stata fermata dalla sentenza 272/2012 della Corte costituzionale. L'obbligo, per determinate controversie, di tentare di trovare un accordo prima di rivolgersi al giudice è stato infatti reintrodotto dal Dl del fare (69/2013) dopo la bocciatura della Consulta delle norme contenute nel Dlgs 28/2010.
Sono state soprattutto le pressanti raccomandazioni Ue derivanti dalla profonda crisi della giustizia civile a richiedere interventi in grado almeno di avviare un percorso virtuoso utile a riequilibrare il rapporto tra domanda e offerta di giustizia, riducendo il tasso di litigiosità e riattivando meccanismi di pacificazione sociale in grado di deflazionare il carico degli uffici giudiziari italiani.
La nuova mediazione è figlia di una complessa sintesi, con soluzioni a tratti contraddittorie. Il testo di riferimento, approvato dal Governo, è infatti transitato dapprima in commissione Giustizia alla Camera, dove ha ottenuto un parere favorevole con molteplici condizioni, e poi nella sessione congiunta delle commissioni Affari costituzionali e Bilancio che, in sede referente, hanno votato una lunga serie di proposte emendative sulle quali poi il Governo ha ritenuto di porre la fiducia. Ritorna così la mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ma in una versione sperimentale e, quindi, temporanea (per quattro anni).
Il ruolo dei legali
Nella procedura diventa centrale il compito dell'avvocato. Intanto, agli avvocati è riconosciuto lo status di mediatori di diritto. Le parti, poi, dovranno essere necessariamente assistite da un legale durante tutta la procedura. E, nel caso di accordo conciliativo tra le parti, l'avvocato potrà certificare la conformità dell'accordo stesso alle norme imperative e all'ordine pubblico, attribuendogli così efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.
La durata del procedimento non potrà eccedere i tre mesi e già nel primo incontro, qualora fosse dichiarata l'indisponibilità delle parti a proseguire la mediazione, il tentativo svolto sarà ritenuto compiuto per poter procedere giudizialmente; in tal caso le parti non dovranno versare alcun compenso all'organismo di mediazione.
La competenza territoriale
Viene introdotta la competenza territoriale per gli organismi di mediazione; così la domanda di mediazione dovrà essere presentata depositando un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia (una norma analoga è stata inserita in materia di liti condominiali con la riforma del condominio in vigore dal 18 giugno 2013).
Dal catalogo delle controversie assoggettate alla mediazione obbligatoria il Dl del fare, rispetto alla prima versione della mediazione, esclude quelle relative alla «responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti». Inoltre, viene inserita una modifica di valenza chiarificatrice e interpretativa precisando che rientrano nell'obbligo non solo le liti derivanti da responsabilità «medica» ma anche «sanitaria».
Il Dl del fare interviene poi anche sul Codice civile risolvendo un problema sorto in sede di prima applicazione della mediazione obbligatoria in materia di usucapione. Viene inserita una disposizione ad hoc (al n. 12-bis dell'articolo 2643, comma 1, del Codice civile) che consente la trascrivibilità dell'accordo che accerta l'usucapione con la sottoscrizione autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (questa norma è già in vigore dal 21 agosto scorso).
L'ordine del giudice
Poco interesse ha invece suscitato una modifica che potrebbe invece rivelarsi particolarmente rilevante e utile nel nuovo sistema normativo. Il Dl del fare attribuisce infatti al giudice il potere di prescrivere la mediazione alle parti nel corso del processo (in precedenza il giudice poteva solo invitarle a svolgere un tentativo stragiudiziale di mediazione). Si introduce così una nuova condizione di procedibilità (sopravvenuta) per ordine del giudice che potrà operare anche nel giudizio di appello.
Si tratta di una norma che rimette al giudice – valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti – l'effettività di tale canale di accesso alla mediazione (che opera non quale filtro preventivo alle liti, ma successivo e non per questo meno utile ed efficace) e può operare in ogni lite purché abbia a oggetto diritti disponibili.
L'obbligatorietà, quindi, corre su due binari: il primo prevede l'obbligo per legge, è necessariamente ristretto solo ad alcune materie ed è limitato nel tempo per una fase di sperimentazione; l'altro si affida alla valutazione discrezionale del giudice e, per questo, non è vincolato nei contenuti né nei tempi della sperimentazione, ma viene inserito strutturalmente nei poteri istruttori del giudice.
L'opzione volontaria
Resta poi, la possibilità delle parti di vincolarsi alla mediazione mediante forme pattizie che precedono l'insorgenza della lite (ad esempio, inserendo clausole di mediazione nei contratti nelle materie non previste dalla legge come obbligatorie) o di avviare procedimenti di mediazione volontariamente, senza, cioè, che vi sia un obbligo legale né contrattuale. In questi casi la mediazione seguirà anche regole diverse sulla base dei regolamenti di procedura degli organismi di mediazione.
I prossimi passi
Nasce così un nuovo modello di mediazione la cui disciplina primaria richiede una serie di interventi attuativi e interpretativi da parte del ministero della Giustizia. E la nuova disciplina della mediazione diviene un'importante tappa di un percorso evolutivo dei sistemi di alternative dispute resolution (Adr) in Italia e in Europa, che nei prossimi anni farà segnare rilevanti innovazioni. Lungo questo itinerario si segnala la direttiva 11/2013 in materia di Adr per i consumatori, che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 9 luglio 2015.
Doppio vincolo
01|LA CONDIZIONE DI PROCEDIBILITÀ INIZIALE...
Il Dl del fare (69/2009) reintroduce l'obbligo di tentare la mediazione in alcune materie come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Le materie sono: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Per la materia finanziaria e bancaria sono alternativi alla mediazione, rispettivamente, il ricorso alla conciliazione presso la Camera Consob e all'Arbitro bancario finanziario presso la Banca d'Italia
02|... E QUELLA SU ORDINE DEL GIUDICE
Il giudice, anche durante l'appello, in base alla natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento della mediazione, che, in questo caso, diventa condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice può adottare questo provvedimento prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o, se non è prevista, prima della discussione della causa
La mediazione a tappe
LA CONTROVERSIA
Se sorge una controversia in materia civile o commerciale (che riguardi diritti disponibili) è possibile risolverla attivando un procedimento di mediazione
In alcune materie il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale: occorre cioè attivare un procedimento di mediazione prima di rivolgersi al giudice
Alla mediazione si può arrivare anche per ordine del giudice che, prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o comunque prima della discussione della causa, anche in appello, può stabilire che le parti tentivo di trovare un accordo.
L'INCONTRO CON L'AVVOCATO
La parte che intende avviare la mediazione deve rivolgersi a un avvocato
Se la parte si rivolge all'avvocato per fare causa alla controparte, il legale deve informare l'assistito della possibilità di avvalersi della mediazione e delle agevolazioni fiscali. L'avvocato deve anche informare l'assistito dei casi in cui il tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. Se vengono violati gli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio
LA DOMANDA DI MEDIAZIONE
Per avviare il procedimento l'avvocato presenta la domanda di mediazione presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia
In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza
LA NOMINA DEL MEDIATORE
Al momento della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari
Entro 30 giorni
IL PRIMO INCONTRO
Il responsabile dell'organismo di mediazione fissa il primo incontro tra le parti non oltre 30 giorni dal deposito della domanda
Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante
Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione
LA VALUTAZIONE
Il mediatore al primo incontro invita le parti e i loro avvocati esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione. L'esito di questa valutazione condiziona l'iter seguente
Valutazione positiva
L'ITER CONTINUA
Il mediatore prosegue la procedura, eventualmente fissando altri incontri, e si adopera perché le parti arrivino a definire
la controversia con
un accordo amichevole
Valutazione negativa
OK AL PROCESSO
Nessun compenso è dovuto all'organismo di mediazione
Per le materie in cui la mediazione è condizione di procedibilità e nei casi in cui è stata ordinata dal giudice, si può iniziare o proseguire il processo
Se c'è l'accordo
L'ITER SI CHIUDE
Il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo
L'accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati è titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico
Negli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale
Se non c'è accordo
LA PROPOSTA
Il mediatore può tentare di comporre il contrasto tra le parti formulando una
propria proposta di conciliazione
Inoltre, il mediatore formula una proposta di conciliazione in qualsiasi momento del procedimento se le parti gliene fanno concorde richiesta
Ogni volta che il mediatore formula una proposta di mediazione – di propria iniziativa o su richiesta comune delle parti – i soggetti coinvolti nel procedimento sono chiamati a esprimersi sulla sua proposta
Proposta accettata
L'ITER SI CHIUDE
Il mediatore forma processo verbale e l'accordo costituisce titolo esecutivo o può essere omologato come indicato nella situazione descritta in alto
Proposta rifiutata
OK AL PROCESSO
In caso di mancato accordo anche in esito alla proposta conciliativa il mediatore redige il verbale ed è possibile iniziare o proseguire il processo.
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