Da Marco Marinaro un primo, interessante, commento sulla circolare ministeriale pubblicata ieri. Riporto di seguito l’articolo…
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Mediazione civile, le istruzioni del Ministero in sei mosse
Ministero della Giustizia – Circolare 27 novembre 2013
Marco Marinaro (Guida al Diritto) - 03 dicembre 2013
Con la circolare del 27 novembre 2013 il Ministero della giustizia interviene dopo la recente riforma della mediazione al fine fornire i “primi chiarimenti”.
L’interpretazione ministeriale era auspicata ed attesa al fine di risolvere con prassi conformi le problematiche interpretative sorte con la novella operata dal decreto “del fare” e dalla sua legge di conversione.
Più specificamente sono sei le questioni affrontate dal Ministero che fornisce con la circolare «linee interpretative e direttive in materia».
L’indennità dovuta per primo incontro di mediazione. Spese di avvio del procedimento
La previsione di una sostanziale gratuità all’esito della fase informativa durante il primo incontro aveva creato una serie di dubbi in quanto la terminologia utilizzata dal legislatore della riforma non è coerente con quanto previsto nel testo originario del Dlgs 28/2010.
La norma di riferimento discorre infatti di «compenso» («Nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione», art. 17, comma 5-ter, Dlgs 28/2010) e, quindi, appariva dubbia l’interpretazione circa la debenza delle spese di avvio che costituiscono una voce della “indennità di mediazione” (che comprende le “spese di mediazione” che costituiscono la effettiva voce del compenso).
Sul punto la circolare chiarisce nel termine “compenso” «non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento» specificando altresì che «le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro»; peraltro, «nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa»; quindi il costo della mediazione in quel caso ammonterà a 40 euro (oltre Iva) e «dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate» (come era stato già puntualizzato dalla circolare ministeriale del 20 dicembre 2011).
Mediazione obbligatoria disposta dal giudice. Criteri di determinazione dell’indennità
Una delle innovazioni di maggior rilievo contenute nella novella attuata dal legislatore attiene al più incisivo ruolo affidato al giudice al quale è stato affidato il potere di disporre la mediazione nel corso del processo: «il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello» (nel nuovo testo dell’art. 5, comma 2, Dlgs 28/2010 che originariamente prevedeva per il giudice soltanto la possibilità di formulare un “invito” alle parti).
Ebbene il dubbio che si poneva era relativo alla individuazione dei criteri di determinazione dell’indennità di mediazione nei casi in cui il procedimento di mediazione venga avviato ottemperando all’ordinanza del giudice.
Il Ministero sul punto nel richiamare il novellato art. 17, comma 4, lett. D), Dlgs 28/2010 – in attesa di eventuali modifiche al regolamento ministeriale approvato con Dm 180/2010 - pone in evidenza la sostanziale equiparazione tra la mediazione preventiva obbligatoria ex lege e quella obbligatoria iussu iudicis. Per cui si deve ritenere che la previsione di cui all’art. 16, comma 4, lett. d), Dm 180/2010 debba applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (il riferimento è alla riduzione dell’importo massimo del compenso ed ai divieti di aumenti dello stesso).
Luogo di deposito dell’istanza
Particolarmente controversa è la questione che nasce dalla introduzione di un criterio di competenza territoriale per gli organismi di mediazione. Infatti, con la nuova disciplina «la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza» (art. 4, comma 1, Dlgs 28/2010).
Il principio affermato dalla circolare chiarisce che la individuazione dell’organismo di mediazione competente a ricevere l’istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; «condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione».
Si precisa poi «che si terrà conto della sede principale dell’organismo ovvero delle sue sedi secondarie che si trovino nell’ambito di qualunque comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente a conoscere la controversia».
Avvocati e mediazione
Delicata e controversa è quella parte della riforma che attiene al nuovo ruolo affidato agli avvocati.
Il Ministero sul tema interviene per puntualizzare tre aspetti. In primo luogo, precisa al fine di evitare possibili equivoci che l’aver riconosciuto all’avvocato la qualifica di “mediatore di diritto” non gli consente esercitare la funzione di mediatore al di fuori di un organismo di mediazione.
Altro punto ancor più critico e che in questi mesi ha visto emergere divergenti soluzioni dottrinali, attiene all’assistenza obbligatoria in mediazione. Secondo il Ministero «l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa».
Infine, la questione relativa alla prevista formazione in materia di formazione per gli avvocati-mediatori di diritto (art. 16, comma 4-bis, Dlgs 28/2010). Sulla tema il riferimento alla norma del codice deontologico forense di cui all’art. 55-bis induce il Ministero a ritenere che gli obblighi di formazione e aggiornamento per il mediatore avvocato «debbano avvenire nell’ambito dei percorsi formativi professionali forensi, la cui organizzazione è demandata al consiglio nazionale forense e agli ordini circondariali dall’art. 11 legge 31 dicembre 2012 n. 247».
Si rinvia quindi al Consiglio nazionale forense ogni determinazione circa le modalità da attuare per la formazione. Al riguardo si segnala la proposta del Coordinamento per la Conciliazione forense – che a breve dovrebbe essere discussa dal Cnf – in base alla quale si prevede un percorso di formazione di 18 + 32 ore «presso Enti accreditati, o presso gli stessi Ordini e Fondazioni Forensi attraverso formatori accreditati».
Nel dare poi specifico rilievo alla norma deontologica di cui al citato art. 55-bis, c. IV (in base al quale «è fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione») la circolare sottolinea come «la violazione di tale norma non darà luogo soltanto alla segnalazione, da parte di questa autorità di vigilanza, al competente consiglio dell’ordine forense, ma anche ad atto di rilievo e contestazione dell’inosservanza, con possibile adozione dei provvedimenti da parte dell’autorità vigilante».
Convenzioni stipulate dagli organismi di mediazione
La circolare affronta poi una problematica decisamente importante e delicata che non costituisce oggetto di specifica normazione in sede di riforma.
Il Ministero, con riferimento agli obblighi di imparzialità ed indipendenza (art. 14 Dlgs 28/2010 28/2010 e art. 4 Dm 180/2010), fornisce una direttiva per regolamentare il «fenomeno, più volte posto all’attenzione di questa amministrazione, delle convenzioni o accordi, stipulati tra l’organismo di mediazione e le parti o i loro patrocinatori, volte a stabilire forme di agevolazioni – o sconti in materia di compensi economici – a favore di una soltanto delle parti in mediazione, ovvero dei loro patrocinatori».
Il tema richiede la massima attenzione in quanto tali forme di accordo «potrebbero rappresentare un fattore in grado di offuscare o comunque di incidere sull’immagine di imparzialità dell’organismo di mediazione».
La conclusione cui perviene la circolare è che tali convenzioni «devono ritenersi non consentite. In ogni caso, eventuali agevolazioni o sconti, attuati in concreto, devono essere praticati nei confronti di tutte le parti in mediazione. Del pari non consentiti devono ritenersi quegli accordi o convenzioni, comunque denominati, in forza dei quali l’organismo di mediazione assuma l’obbligo giuridico di erogare quote di emolumenti in favore di enti o associazioni, il cui ammontare è calcolato in percentuale del volume di affari che gli aderenti a quella associazione - quali parti della mediazione, ovvero come patrocinatori di esse - sono stati in grado di sviluppare in un determinato periodo di tempo in favore dell’organismo»
Una direttiva di estrema importanza per arginare situazioni che possono minare alle fondamenta la credibilità del sistema mediazione e che, quindi, costituirà sicuramente un punto qualificante anche nell’azione di vigilanza.
Monitoraggio della mediazione e obblighi degli organismi
Infine, la circolare rilevato l’obbligo di «monitoraggio» degli esiti della sperimentazione della nuova fase della mediazione obbligatoria (art. 5, comma 1-bis, Dlgs 28/2010) segnala agli organismi l’esigenza di una «stretta osservanza degli obblighi di comunicazione dei dati statistici relativi all’attività di mediazione svolta, entro i termini, con la periodicità e secondo le modalità previsti dalla circolare emessa in materia dalla competente Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia, pubblicata sul sito internet del Ministero».
La mancata puntuale osservanza del dovere di comunicazione di cui alla circolare tecnica del 15 novembre 2013 «sarà assunta come elemento sintomatico della inattività dell’organismo, ovvero comunque della sua incapacità a garantire uno ‘standard’ minimo di efficienza».
Tra gli obblighi previsti a carico del responsabile dell’organismo il Ministero rammenta infine l’obbligo di comunicare tempestivamente «l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori iscritti negli elenchi». Tale precisazione evidentemente deriva dal riscontro di un mancato diffuso puntuale aggiornamento.
Prossimi interventi normativi
La circolare ministeriale – che necessita di ulteriori approfondimenti - chiarisce così una serie di aspetti che in questi primi mesi di operatività aveva creato difficoltà operative agli organismi. Restano tuttavia ancora irrisolti taluni dubbi permanendo anche l’esigenza di un adeguamento del regolamento ministeriale.
Nel frattempo anche il cantiere legislativo resta aperto in quanto il Governo con il piano “Destinazione Italia” approvato il 19 settembre 2013 (il cui testo è in consultazione con scadenza 9 dicembre 2013) ha previsto tra le misure per migliorare i tempi della giustizia civile (quale obiettivo essenziale per attrarre investimenti) l’intenzione di rafforzare gli incentivi alla mediazione (elevando la soglia per l’esenzione dall’imposta di registro per gli accordi raggiunti in mediazione). Inoltre si intende rendere possibile la rinuncia all’assistenza legale nel procedimento di mediazione.
Nuovi sviluppi normativi sono sicuramente all’orizzonte anche in vista del recepimento della Direttiva 2013/11/UE (il cui termine è in scadenza per il 9 luglio 2015) che essendo riferita agli “ADR per i consumatori” non potrà dunque non incidere direttamente anche sulla vigente disciplina in materia di mediazione.
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