Lo stop all'obbligo di mediazione investe le liti in corso

Da Il Sole 24 ore – 12 novembre 2012 (link)

Di Nicola Soldati

Il comunicato stampa con cui la Corte costituzionale, il 24 ottobre scorso, ha anticipato il contenuto dell'emananda sentenza con cui dichiarerà l'incostituzionalità, per eccesso di delega, del tentativo obbligatorio di mediazione nelle materie indicate all'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 28 del 2010 apre per gli operatori del diritto un nuovo scenario e un nuovo, o forse antico, approccio alla mediazione.

Infatti, dalla data (prossima) di pubblicazione della sentenza, a oltre un anno e mezzo dall'entrata in vigore dell'obbligatorietà del tentativo di mediazione, i legali, le imprese e i privati cittadini devono nuovamente tornare all'antico. Ciò non significa la scomparsa della mediazione. Quest'ultima perde però la sua fonte più importante dal punto di vista numerico, mentre restano immutate le altre fonti: vale a dire, la mediazione volontaria, quella delegata e quella nascente da clausola contrattuale.

Per quanto attiene alla mediazione obbligatoria, occorre precisare che la Corte costituzionale si è espressa in senso negativo solo per un vizio di eccesso di delega nella predisposizione del decreto legislativo 28 del 2010 ma non ha bocciato tout court l'obbligatorietà della mediazione. Quest'ultima, tra l'altro, rimane obbligatoria per legge in materia di telecomunicazioni e di subfornitura industriale, materie nelle quali l'obbligatorietà è ritenuta costituzionale dalla Corte, rispettivamente, con le pronunce 125/2006 e 163/2004.

Se, da un lato, è assolutamente chiaro che, dalla pubblicazione della sentenza, non sarà più obbligatorio per la parte istante procedere al deposito dell'istanza di mediazione a pena di improcedibilità della domanda in giudizio, dall'altro, maggiori dubbi si annidano in merito all'incidenza della sentenza della Consulta sulle procedure avviate, come evidenziato anche nella scheda a fianco, che mette in luce le diverse situazioni che si verranno a creare con il deposito della sentenza. Infatti, può accadere che il contenzioso sia già stato attivato e che le parti stiano discutendo in merito alla procedibilità della domanda, o che il contenzioso sia stato attivato con un ricorso per decreto ingiuntivo poi opposto, o che, addirittura, la causa sia già stata dichiarata improcedibile con sentenza. Nelle prime due ipotesi si può affermare che la causa possa continuare senza ostacoli, dato che la sentenza della Corte spazzerà via ogni dubbio in merito alla procedibilità della domanda stessa. Per contro, nell'ultimo caso la parte si troverà costretta a radicare un nuovo giudizio poiché la sentenza di rito non pregiudica la tutela sostanziale dei diritti della parte istante. Occorrerà comunque esaminare le motivazioni della sentenza per verificare se forniranno maggiori indicazioni o soluzioni relativamente alle criticità evidenziate rispetto a quanto può essere desunto dal laconico comunicato stampa.

Invece, nulla cambia rispetto al passato in relazione alle procedure di mediazione volontarie, a quelle delegate e a quelle nascenti da clausola contrattuale o statutaria che continueranno a essere attivate e gestite in base alle disposizione del decreto legislativo 28 del 2010 scampate alla tagliola del giudice delle leggi.

Gli operatori del diritto sono, quindi, chiamati all'ennesimo sforzo interpretativo per tentare di cucire, a fronte della dichiarazione di incostituzionalità dell'articolo 5, comma 1, le ulteriori norme del decreto, che, essendo allo stesso articolo collegate, risulteranno, del pari, cancellate, come se mai fossero state previste.

A questo punto la mano passa al ministero della Giustizia. Infatti, per non vedere frustrata l'attività posta in essere in questi anni a tutti i livelli, gli investimenti dei quasi mille organismi di mediazione riconosciuti e operanti sul territorio nazionale e dei professionisti che hanno investito risorse in termini di tempo e denaro nella loro qualificazione professionale per divenire mediatori, il ministero potrebbe attivarsi in sede legislativa per portare a termine un iter normativo che reintroduca – con legge, per evitare un nuovo eccesso di delega – l'obbligatorietà del tentativo di mediazione.

LO STATO DELLA CONTROVERSIA

CONTENZIOSO IN MATERIA OBBLIGATORIA NON ANCORA INIZIATO (ad esempio condomino danneggiato da infiltrazioni d'acqua) - LE CONSEGUENZE

Una volta pubblicata la sentenza della Corte costituzionale, il soggetto interessato può rivolgersi direttamente all'autorità giudiziaria ordinaria, salvo che il regolamento condominiale non contenga una clausola di mediazione.

L'istante può rinunciare alla domanda prima che questa sia stata comunicata  alla controparte, oppure può continuare la procedura di mediazione che verrà considerata facoltativa in assenza di clausola di mediazione nel regolamento condominiale.

Se la parte invitata non compare senza un giustificato motivo il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio.

Se il contratto da cui nasce la controversia prevede una clausola di mediazione, il convenuto che non compare è anche tenuto nel successivo giudizio al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente  al contributo unificato dovuto per il giudizio

ISTANZA DI MEDIAZIONE PRESENTATA E ITER GIÀ AVVIATO DAVANTI ALL'ORGANISMO DI MEDIAZIONE ISTANZA DI MEDIAZIONE PRESENTATA, MA ITER NON ANCORA AVVIATO

La mediazione prosegue, se però entrambe le parti intendono abbandonarla, al primo incontro sottoscriveranno un verbale in cui danno atto dell'esito negativo della procedura. In ogni caso, possono andare in giudizio anche prima  della chiusura della procedura.

CAUSA AVVIATA SENZA ESPERIRE IL TENTATIVO DI MEDIAZIONE CON ECCEZIONE DI IMPROCEDIBILITÀ NON ANCORA DECISA

La causa prosegue regolarmente poiché l'eccezione è superata dalla sentenza  della Corte costituzionale

CAUSA AVVIATA SENZA TENTATIVO DI MEDIAZIONE CON ECCEZIONE DI IMPROCEDIBILITÀ ACCOLTA CON SENTENZA

La parte può presentare una nuova domanda davanti all'autorità giudiziaria ordinaria senza dovere tentare previamente la mediazione poiché la sentenza ha chiuso il procedimento radicato in precedenza

ACCORDO GIÀ RAGGIUNTO E SOTTOSCRITTO NELL'AMBITO DELLA MEDIAZIONE

L'accordo raggiunto in sede di mediazione è vincolante per le parti a livello contrattuale ed è suscettibile di ottenere efficacia di titolo esecutivo con deposito del verbale di accordo in tribunale

ACCORDO GIÀ RAGGIUNTO, SOTTOSCRITTO E OMOLOGATO NELL'AMBITO DELLA MEDIAZIONE

Con l'omologazione il verbale di mediazione costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale