Il Sole 24 ore - Mediaconciliazione, la delega escludeva l’obbligatorietà

Da Guida al Diritto

Di Filippo Martini

11 dicembre 2012

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Le tanto attese motivazioni della sentenza della Corte Costituzionale, che ha dichiarato la incostituzionalità della così detta mediazione  obbligatoria, sono dunque pervenute e la decisione - letta con attenzione e senza condizionamenti di parte - è, come era lecito attendersi, assai interessante.

La sentenza n. 272 depositata il 6 dicembre 2012 passerà certo alle cronache come una decisione che, nel bene e nel male, incide sul sistema giudiziario italiano, colpito nel suo ordinario ed istituzionale svolgimento da una disciplina (quella del Dlgs 4 marzo 2010 n. 28) che si è caratterizzata fin da subito per la sua grossolana elaborazione e per la macchinosa creazione di strumenti sanzionatori preferiti a più auspicabili meccanismi incentivanti (cosa che ha portato all'alto costo della procedura non sostenibile per l'utenza e per la collettività).

Ma, poiché la Corte era chiamata a decidere preliminarmente sulla violazione delle basilari norme di legiferazione, stante la assoluta incongruenza normativa tra legge delega (articolo 60 legge 18 giugno 2009 n. 69) e la sua traduzione dispositiva da parte dell'allora Governo (con particolare riguardo all'articolo 5 del decreto 28/2010), i commenti che si sono succeduti allo scarno comunicato, col quale veniva annunciata la incostituzionalità della mediazione obbligatoria, si erano concentrati sulla previsione di quali sarebbero stati gli spunti di valutazione del supremo Collegio su aspetti di merito, uscendo  dal mero contesto di censura preliminare.

Ebbene, la attenta lettura della decisione porta a ritenere che, pur nella limitata efficacia legata alla declaratoria di incostituzionalità assorbente dei profili di censura ad essa logicamente  succedanei, siano almeno due gli elementi di riflessione ed i solchi che i giudici della Corte pongono come traccia non prescindibile, nemmeno in un'ottica di eventuale rielaborazione normativa.

La disciplina comunitaria

Si allude qui alla ampia trattazione con la quale la Corte, dopo avere rammentato l'ispirazione comunitaria della legge e richiamato alla necessaria coerenza con la normativa dell'Unione europea, precisa che la mediazione obbligatoria codificata in Italia  si sia disancorata dai dettami comunitari tratti dalla direttiva 2008/52/CE, proprio nella parte in cui è stata disciplinata la sua obbligatorietà.

Così dopo l'ampia e completa ricognizione dei principi comunitari che devono ispirare la disciplina transnazionale ed interna, la Corte rileva che dagli atti della Unione europea "non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio dell'istituto della mediazione".

Né è equivocabile sul punto il pensiero della Corte laddove riferisce che "Pertanto, la disciplina dell’UE si rivela neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie. Ne deriva che l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dalla normativa censurata, non può trovare fondamento nella citata disciplina".

Ha trovato dunque conforto l'osservazione da più parti sollevata che la  legislazione nazionale, nell'introdurre la obbligatorietà della mediazione, si pose al di fuori del contesto disciplinare comunitario, ideando un meccanismo unico in Europa, per la sua macchinosa struttura coercitiva  e per la ampiezza dei procedimenti e delle materie coinvolte.

Ma non è tutto.

Il silenzio voluto della delega

Per non cadere in una lettura semplicistica della ampia motivazione della Corte, occorrerà infatti dare il giusto risalto anche al passaggio ove il Collegio rileva che la legge delega aveva omesso di introdurre l'obbligatorietà non per una mera dimenticanza, ma per scelta legislativa adottata proprio in esito al dibattito ed ai lavori parlamentari.

Si legge infatti nella ampia riflessione della Corte sul tema, che "Eppure, non si può certo ritenere che l’omissione riguardi un aspetto secondario o marginale. Al contrario, la scelta del modello di mediazione costituisce un profilo centrale nella disciplina dell’istituto, come risulta sia dall’ampio dibattito dottrinale svoltosi in proposito, sia dai lavori parlamentari durante i quali il tema dell’obbligatorietà o meno della mediazione fu più volte discusso".

Non fu quindi una dimenticanza ma una ben più cosciente e meditata scelta legislativa, dalla quale dunque per  affrancarsi occorrerebbe non un mero passaggio parlamentare ma una riflessione di ispirazione dottrinale che portasse ad approdi opposti ai quali giunsero  il legislatore ed il Parlamento solo tre anni fa con l'emanazione della legge n. 69/2009.

Dirimente sul punto è il passaggio con il quale la Corte rammenta che "in realtà, con il censurato articolo 5 comma 1 si è posto in essere un istituto che non soltanto è privo di riferimenti ai principi e criteri della delega, ma almeno in due punti, contrasta con la concezione della mediazione come vista dalla normativa delegata".

Non sufficiente un semplice passaggio parlamentare per l’obbligatorietà

Non si tratta, quindi, di una carenza emendabile con un semplice passaggio parlamentare, ma di una esplicita scelta legislativa, per dissociarsi dalla quale occorrerebbe rivisitare l'intero impianto normativo della legge n. 69 del 2009, per giungere ad un approdo che non trovò nell'Inter parlamentare di allora una giuridica soluzione positiva, men che meno, riteniamo, nella previsione di un impedimento concreto e non superabile all'esercizio dell'azione giudiziaria quando siano coinvolti diritti primari della persona (il bene salute in primis), ai quali la nostra Carta costituzionale riconosce una  inalienabile ed intangibile tutela primaria.

Il commento di Massimo Moriconi, magistrato dirigente la Sezione di Ostia del Tribunale di Roma, sulla sentenza della Consulta

Da adrmaremma.it.

Navigando in rete ho trovato il commento del Giudice Massimo Moriconi sulla recente sentenza della Corte Costituzionale. Mi Pare utile riportarla nel mio blog…

In particolare mi sembrano significative le conclusioni, che riporto di seguito:

“In definitiva si ritiene che all'esito della lettura della motivazione della sentenza n.272/2012 le aspettative di chi pensava e sperava in una bocciatura sostanziale e nel merito, ad opera della Corte Costituzionale, dell'istituto della mediazione ed in particolare di quella obbligatoria, rimangono frustrate e che per contro alla introduzione di una rinnovata necessaria forma di obbligatorietà non vi sia alcun ostacolo e che anzi la mediazione, anche quella obbligatoria, esca rafforzata dalla pronuncia in commento”.

Link per leggere tutto il commento.

LE SENTENZE NON SI CRITICANO (una domanda alla Corte costituzionale)????

Ospito nel mio blog un commento molto interessante dell'amico e collega Andrea Melucco. Da leggere perché offre utili spunti di riflessione sulla sentenza 272/2012 della Corte Costituzionale.

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Nella giornata di giovedì è stata finalmente pubblicata la sentenza della Corte costituzionale (sentenza 6 dicembre 2012 n.272 in corso di pubblicazione sulla GU) che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.5 comma prima del d.lgs. 28 2010.

La motivazione chiarisce che la censura che la Consulta ha ritenuto di accogliere è quella (e, precisiamolo subito) soltanto quella relativa all'eccesso di delega per:

a) non avere il legislatore delegante (art.60 della l.69/2009) espressamente indicato tra i caratteri dell'istituto quello della obbligatorietà

b) non avere le fonti comunitarie (di cui si ritiene impropriamente, come chiarito dalla sentenza del TAR Lazio) indicato come cogente la previsione dell'obbligatorietà, ma avendo (anzi) lasciato ampi libertà al legislatore nazionale sulle forme e modalità di introduzione dell'istituto.

c) nell'avere anzi il legislatore delegante "disseminato" nelle previsioni dettate, indizi che militano in senso contrario alla ipotesi dell'obbligatorietà o che comunque si pongono sostanzialmente in problematico coordinamento con essa [tra tutti la circostanza che il legale debba (obbligo) informare la parte della facoltà (e non obbligo) di accedere alla mediazione].

Se la caducazione è relativa SOLO al primo comma dell'articolo 5, se ne deve trarre la conseguenza che le altre forme di (accesso al procedimento di) mediazione siano comunque appieno salvaguardate, anche perchè NON INCISE dalle censure formulate dai Giudici rimettenti.

Eppure, a ben vedere, non è così. La pronuncia, infatti, a conclusione di una motivazione incentrata come detto solo sui profili relativi all'eccesso di delega (nella prima parte) ed alla inapplicabilità (direi più esattamente non pertinenza) al caso di specie dei principi enunciati dalla stessa Consulta con la pronuncia 2276/2000 che ritenne legittima la previsione del tentativo obbligatorio di conciliazione nel rito del lavoro (nella seconda) conclude affermando 11) l'illegittimità costituzionale dell'art.5 comma 1 del d.lgs. 28/22010 e 2) in via consequenziale anche l'illegittimità costituzionale di una serie di nome correlate.

Vorrei concentrarmi su tale passaggio, perché - sia consentito – desta gravi perplessità almeno su un profilo. Alla lettera h) del punto 2 infatti, la declaratoria di illegittimità investe anche la previsione di cui al comma 5 dell'art.8.

Tale norma, come noto, prevedeva originariamente solo la facoltà per il Giudice di trarre argomenti di prova (ex art.11 secondo comma cpc) dal contegno serbato dalle parti (non solo nel corso del giudizio ma anche) a cagione della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo.

Tale previsione, era stata successivamente modificata, prevedendo che il Giudice condanni la parte che non abbia partecipato (senza giustificato motivo) alla mediazione al pagamento in favore dello Stato di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio. La norma precisa(va) "nei casi previsti dall'art., facendo quindi riferimento non solo alla mediazione obbligatoria ma anche alla mediazione delegata (art.5 comma secondo) ed alla mediazione negoziale (art.5 comma quinto).

Se tanto pare lineare, non si comprende per quali ragioni – peraltro neppure espressamente indicate - la Consulta ha inteso fulminare di illegittimità derivata una previsione relativa alle forme di (introduzione del procedimento di) mediazione DIVERSE da quella obbligatoria, che - come accennato - appaiono assolutamente indenni dalla declaratoria di illegittimità costituzionale.

Ma, quel che sorprende maggiormente, è che la Consulta non abbia tenuto (apparentemente) in alcuna considerazione che la novellazione dell'art. 8 comma quinto sia avvenuto per mezzo di una norma di legge ordinari. La modifica e' stata infatti introdotta dall' art. 2 comma 35 sexies del decreto legge 13 agosto 2011 n. 138 convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011 n. 148.

Appare dunque assai problematico immaginare che l'illegittimità di una norma per eccesso di delega possa travolgere anche - in via derivata – una norma che riguarda istituti che non sono da un lato affetti dal medesimo vizio e dall'altra norme che appaiono assolutamente estranee allo stesso vizio dichiarato e sanzionato.

La domanda con cui ho aperto è retorica. Non spetta alla Consulta rimediare a quello che - dal punto di vista sostanziale e formale - appare un vulnus non necessario che è stato inferto alla normativa sulla mediazione.

Sul piano formale perchè si ritiene che la non meglio motivata illegittimità derivata non fosse in alcun modo sussistente. Sul piano sostanziale, perchè rimuove uno dei pochi strumenti che potevano aiutare la parte interessata a "costringere" la controparte al dialogo pur in presenza di una mediazione meramente volontaria.

Come infatti ho avuto occasione di ribadire in molteplici interventi in questa lunga attesa della motivazione, il nostro ordinamento non ha alcun bisogno della mediazione OBBLIGATORIA quanto di una mediazione che aiuti le parti a COSTRINGERE l'altra parte al dialogo, se lo ritiene utile. Spero sia sufficientemente chiaro che le due prospettive sono assolutamente difformi.

Il paternalismo della norma bocciata dalla Consulta (e dai cittadini) non aiuta (perchè non consente alla parte di fare la PROPRIA PROPOSTA) chi vuole davvero trovare un accordo ovvero mettere dei paletti chiari che non siano l'imprevedibile determinazione del mediatore.

Il dirigismo di prevedere una sola forma di mediazione (anzichè il pluralismo del multidoor options) è tutto italico e duro a morire.

Questo (a mio sommesso avviso) infortunio del Giudice delle leggi costringerà tutti ad interrogarci davvero non tanto sulla reintroduzione della OBBLIGATORIETA' quanto su quali strumenti effettivi vogliamo davvero dare AI CITTADINI per governare compiutamente un area della propria sfera patrimoniale (i diritti disponibili) che dovrebbe (in uno stato liberale degno di questo nome) essere rimessa alla LIBERA determinazione delle parti stesse.

Ci riusciremo ????

Buona riflessione a tutti

Andrea Melucco

ItaliaOggi - Mediazione senza obbligatorietà. Motivazioni della sentenza della Consulta che boccia il dlgs 28/2010

Riporto nel mio blog l’articolo pubblicato ieri su Italia Oggi, riguardo le motivazioni della sentenza della Consulta che boccia il d.lgs. 28/2010.

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L’obbligatorietà della mediazione non è prevista dalla legge delega (69/09) né tantomeno la consiglia l’Europa. Per questo la Corte costituzionale ha bocciato il dlgs n. 28/2010, laddove prevede, per una serie di controversie civili e commerciali, l’esperimento del tentativo di mediazione come vincolo di procedibilità. È quanto emerge dalla lettura delle motivazioni della sentenza n. 272/2012 della Consulta, depositate ieri, che, con decisione del 24 ottobre scorso (diffusa con comunicato stampa) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del dlgs. n. 28/2010, per violazione degli artt. 76 e 77  della Costituzione.

Dalla prossima pubblicazione della sentenza in Gazzetta Ufficiale, quindi, la mediazione sarà facoltativa, come specificato anche dal ministero della giustizia tramite circolare il 12 novembre scorso, e crolleranno così le fondamenta dell’istituto entrato in vigore il 21 marzo scorso. Unica speranza, per i quasi mille organismi di conciliazione, resta un futuro intervento governativo, reso possibile dal fatto che la Consulta si sofferma esclusivamente sul vizio formale derivante dall’eccesso di delega, facendo anche un richiamo ai principi dettati dall’Europa in tema di mediazione, ma senza entrare nel merito della disciplina.

L’eccesso di delega. Secondo la Consulta, che prende in considerazione otto ordinanze di rimessione (giudice di pace di Parma, Tar Lazio, due del giudice di pace di Catanzaro, giudice di pace di Recco, di Salerno, tribunale di Torino e tribunale di Genova), «il denunciato eccesso di delega sussiste, in relazione al carattere obbligatorio dell’istituto di conciliazione e alla conseguente strutturazione della relativa procedura come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie di cui all’art. 5, comma 1, del dlgs n. 28 del 2010. La legge delega, infatti (n. 69/09) «tra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 60, comma 3, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conciliazione. Sul punto l’art. 60 della legge n. 69 del 2009, che per altri aspetti dell’istituto si rivela abbastanza dettagliato, risulta del tutto silente». «Eppure», specifica la Corte, «non si può certo ritenere che l’omissione riguardi un aspetto secondario o marginale.

Al contrario, la scelta del modello di mediazione costituisce un profilo centrale nella disciplina dell’istituto, come risulta sia dall’ampio dibattito dottrinale svoltosi in proposito, sia dai lavori parlamentari durante i quali il tema dell’obbligatorietà o meno della mediazione fu più volte discusso». Oltretutto, «tale vizio non potrebbe essere superato considerando la norma introdotta dal legislatore delegato come un coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal delegante, perché in realtà con il censurato art. 5, comma 1, si è posto in essere un istituto che non soltanto è privo di riferimenti ai principi e criteri della delega ma, almeno in due punti, contrasta con la concezione della mediazione come imposta dalla normativa delegata». Cosa dice l’Europa. La Consulta si sofferma poi sulla disciplina europea, che non costituisce un appoggio per l’obbligatorietà. Sia la legge delega sia il dlgs n. 28/2010, infatti, si richiamano al rispetto e alla coerenza con la normativa Ue.

Ma dalla ricognizione della Corte emerge che «dai richiamati atti dell’Unione europea non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio dell’istituto della mediazione». «Il diritto dell’Unione», si legge nelle motivazioni, «disciplina le modalità con le quali il procedimento può essere strutturato ma non impone e nemmeno consiglia l’adozione del modello obbligatorio. Ne deriva che l’opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dalla normativa censurata, non può trovare fondamento nella citata disciplina».

Fonte: Italia Oggi 7/12/12